عبد الهادي مدعث عبد الله العجمي
باحث في الدراسات الفقهية، كلية الشريعة والدراسات الإسلامية، جامعة الكويت – الكويت
محمد خالد عبد العزيز منصور
أستاذ، قسم الفقه وأصوله، كلية الشريعة، الجامعة الأردنية – الأردن
تاريخ الاستلام: 20/12/2022 تاريخ التحكيم: 5/3/2023 تاريخ القبول: 31/1/2024
أهداف البحث: يهدف البحث إلى دراسة أبرز الأحكام المشتركة بين الإجراءات الواقية من الإفلاس (التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة) وشهر الإفلاس في قانون الإفلاس الكويتي (71/2020)، ومقارنتها بالفقه الإسلامي، لا سيما وأن كثيرًا من هذه الأحكام قد ورد على نحو لم يرد في القانون السابق في المواد الملغية (555-800) من قانون التجارة (68/80) ولا في القوانين العربية، كقانون الصلح الواقي وإعادة الهيكلة وشهر الإفلاس المصري (11/2018م).
منهج الدراسة: اعتمد البحث على ثلاثة مناهج: المنهج الاستقرائي للمادة القانونية والفقهية من مصادرها، والاستنباطي للأحكام محل الدراسة في البحث، والمقارن للأحكام القانونية بالفقه الإسلامي.
النتائج: خلص البحث إلى أن كثيرًا من الأحكام المشتركة الواردة في القانون تتوافق والفقه الإسلامي، والبعض الآخر يخالفه، ويختلف الحكم أحيانًا باختلاف حال المدين؛ كونه مفلسًا قد جاوزت ديونُه أموالَه، أم يواجه تعثرًا ماديا ولم يدخل مرحلة الإفلاس.
أصالة البحث: يعد البحث أول دراسة فقهية للأحكام المشتركة بين الإفلاس والإجراءات الواقية منه في قانون الإفلاس الكويتي، وقد ورد في البحث العديد من التوصيات لتتوافق أحكام هذا القانون مع الفقه الإسلامي.
الكلمات المفتاحية: الأحكام المشتركة، قانون الإفلاس، الفقه الإسلامي، المشروعات الصغيرة، الاسترداد
للاقتباس: العجمي، عبد الهادي مدعث عبد الله، ومنصور، محمد خالد عبد العزيز. «الأحكام المشتركة بين الإجراءات الواقية وشهر الإفلاس في القانون الكويتي (71/2020) دراسة مقارنة بالفقه الإسلامي»، مجلة كلية الشريعة والدراسات الإسلامية، جامعة قطر، المجلد 42، العدد 2 (2024).
https://doi.org/10.29117/jcsis.2024.0385
©2024، العجمي، عبد الهادي مدعث عبد الله، ومنصور، محمد خالد عبد العزيز. مجلة كلية الشريعة والدراسات الإسلامية، دار نشر جامعة قطر. نّشرت هذه المقالة البحثية وفقًا لشروط Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International (CC BY-NC 4.0). تسمح هذه الرخصة بالاستخدام غير التجاري، وينبغي نسبة العمل إلى صاحبه، مع بيان أي تعديلات عليه. كما تتيح حرية نسخ، وتوزيع، ونقل العمل بأي شكل من الأشكال، أو بأية وسيلة، ومزجه وتحويله والبناء عليه، طالما يُنسب العمل الأصلي إلى المؤلف. https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0
Abdulhadi M. A. Alajmi
Researcher in Islamic Jurisprudence, College of Sharia and Islamic Studies, Kuwait University–Kuwait
abdulhadialajmi698@gmail.com
Mohammad Khalid Mansour
Professor, Department of Islamic Jurisprudence and Its Principles, College of Sharia, The University of Jordan–Jordan
drmkhm@hotmail.com
Received: 20/12/2022 Peer-reviewed: 5/3/2023 Accepted: 31/1/2024
Objectives: This study examines the key provisions common to preventive measures against bankruptcy (preventive settlement and restructuring) and the declaration of bankruptcy in the Kuwaiti Bankruptcy Law (71/2020), comparing them with Islamic jurisprudence. Such is particularly relevant as many of these provisions received no treatment in the repealed articles (555-800) of the Commercial Law (68/80) or other Arab legislations, such as the Egyptian Law of Protective Reconciliation and Restructuring and Bankruptcy Declaration (11/2018).
Methodology: This study employs three methodologies: an inductive approach to collecting legal and jurisprudential material, a deductive approach to the provisions under investigation, and a comparative approach to these provisions and Islamic jurisprudence.
Findings: The study concludes that many of the shared provisions in the law are consistent with Islamic jurisprudence, while others differ. The application of these provisions may vary depending on the debtor's situation, whether they are bankrupt with debts exceeding assets or facing financial difficulties without entering bankruptcy.
Originality: This study is the first jurisprudential analysis of the shared provisions between bankruptcy and its preventive measures in Kuwaiti Bankruptcy Law. The study includes several recommendations for aligning the provisions of this law with Islamic jurisprudence.
Keywords: Common Provisions; Bankruptcy Law; Islamic Jurisprudence; Small projects; Refund
Cite this article as: Alajmi, Abdulhadi M. A. & Mansour, Mohammad Khalid. “Common Provisions between Preventive Measures and Bankruptcy Declaration in Kuwaiti Law (71/2020): A Comparative Study with Islamic Jurisprudence”. Journal of College of Sharia and Islamic Studies, Volume 42, Issue 2 (2024).
https://doi.org/10.29117/jcsis.2024.0385
© 2024, Alajmi, Abdulhadi M. A. & Mansour, Mohammad Khalid. Published in Journal of College of Sharia and Islamic Studies. Published by QU Press. This article is published under the terms of the Creative Commons Attribution-NonCommercial 4.0 International (CC BY-NC 4.0), which permits non-commercial use of the material, appropriate credit, and indication if changes in the material were made. You can copy and redistribute the material in any medium or format as well as remix, trans.form, and build upon the material, provided the original work is properly cited. The full terms of this licence may be seen at: https://creativecommons.org/licenses/by-nc/4.0
صدر حديثًا قانون الإفلاس الكويتي الجديد رقم 71 لسنة 2020 الذي يهدف واضعوه، بحسب ما جاء في مذكرته الإيضاحية، إلى تحسين بيئة الأعمال، والمحافظة على الشركات التجارية للإسهام في تحويل الكويت إلى مركز مالي للمنطقة.
ونظرًا لأهمية هذا القانون وارتباطه بالتنمية وبالاقتصاد الوطني، كان لزامًا أن يُدرس هذا القانون دراسة فقهية، بتوضيح إجراءاته، ثم بتبيان الحكم الشرعي فيها.
وقد امتاز القانون بثلاثة إجراءات رئيسة: التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة والصلح الواقي، ورتب القانون لكل إجراء من هذه الإجراءات الثلاثة أحكامًا خاصة، بالإضافة إلى الأحكام المشتركة بين هذه الإجراءات الثلاثة.
وقد اتجه هذا البحث إلى دراسة الأحكام المشتركة التي وردت في الباب السادس من القانون بين الإجراءات الواقية من الإفلاس (التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة) وشهر الإفلاس.
ورد في قانون الإفلاس الجديد العديد من الأحكام المشتركة بين افتتاح الإجراءات الواقية من الإفلاس وافتتاح شهر الإفلاس على نحو لم يرد في القانون السابق، مما يستدعي دراسة هذه الأحكام ومقارنتها بالفقه الإسلامي.
وتمكن صياغة مشكلة البحث بسؤال رئيس: ما مدى توافق الأحكام المشتركة في قانون الإفلاس الكويتي (71/2020) مع الفقه الإسلامي.
أولًا: حاجة الباحثين والقانونيين إلى دراسة توضح الأحكام الفقهية للإجراءات المشتركة الواردة في قانون الإفلاس الجديد، واقتراح التعديلات المناسبة عليه لتتوافق أحكام القانون مع الفقه الإسلامي.
ثانيًا: يعد هذا البحث أول دراسة فقهية تتعلق بالإجراءات المشتركة في قانون الإفلاس بما فيه من أحكام فريدة.
لم أقف على دراسة فقهية تتناول قانون الإفلاس الكويتي الجديد بما فيه من أحكام مستجدة كالأحكام المشتركة الواردة في هذا البحث، ومن الدراسات السابقة ما يأتي:
– زياد صبحي ذياب، إفلاس الشركات في الفقه الإسلامي والقانون، ط1 (الأردن: دار النفائس، 2011م)، وأصله رسالة علمية تقدم بها المؤلف للحصول على درجة الدكتوراة من الجامعة الأردنية.
– عبد المجيد المنصور، إفلاس الشركات وأثره في الفقه والنظام، ط1 (السعودية: دار كنوز إشبيليا، 2012م)، وأصله رسالة علمية تقدم بها المؤلف للحصول على درجة الدكتوراة من جامعة الإمام محمد بن سعود.
والأحكام محل الدراسة في هذا البحث لم يرد كثيرٌ منها في الدراسات السابقة كحرية المدين في التصرف في المبحث الأول، واستبدال الضمان في المبحث الثاني، وإبراء مديونيات المشروعات الصغيرة والمتوسطة في المبحث الرابع، وما ورد منها كالاسترداد كان مقصورًا على حالة شهر الإفلاس، ولا يشمل الإجراءات الواقية من الإفلاس.
قُسّم البحث إلى أربعة مطالب وخاتمة:
أما المطلب الأول فبينت أثر افتتاح الإجراءات على حرية المدين في التصرف، وفي الثاني أثر افتتاح الإجراءات على الدائنين المرتهنين والممتازين، وفي الثالث أحكام الاسترداد، وفي الرابع إبراء مديونيات المشروعات الصغيرة والمتوسطة من باقي الدين، ثم ذكرت في الخاتمة أبرز النتائج والتوصيات.
يترتب على افتتاح إجراءات التسوية الوقائية أو إعادة الهيكلة أو شهر الإفلاس العديد من القيود التي تحد من حرية المدين في التصرف في أمواله حماية للدائنين.
أولًا: بمجرد صدور قرار افتتاح إجراءات التسوية الوقائية أو إعادة الهيكلة أو شهر الإفلاس ([1]) يمنع المدين من وفاء ما عليه من ديون وفقًا للمادة (237) من القانون التي نصت على عدم جواز وفاء المدين بما عليه من ديون بعد افتتاح الإجراءات([2]).
ثانيًا: لا تقع المقاصة([3]) بعد صدور قرار افتتاح الإجراءات لمصلحة من يكون دائنًا ومدينًا للمفلس في نفس الوقت وفقًا للمادة (238) من القانون، بل يجب عليه الوفاء للأمين بما عليه من ديون، وأن يتقدم للأمين بما هو مستحق له فيخضع لقسمة الغرماء؛ إذ المقاصة تعد نوعًا من الوفاء المزدوج، مما يتعارض مع مبدأ المساواة بين الدائنين([4]).
ويستثنى من المنع من المقاصة بعد افتتاح الإجراءات جواز التمسك بها في حال وجود ارتباط بين الحقوق والالتزامات محل المقاصة، فيجوز لشركة التأمين التمسك بالمقاصة بين القسط المستحق لها ومبلغ التأمين الملزمة به، وهذا الاستثناء، وإن سكت عنه قانون الإفلاس، إلا أنه نص ورد في المادة (581) من قانون التجارة الملغي([5]).
ورد في القانون السابق منع المدين من وفاء أو استيفاء الديون في المادة (580) الملغية من قانون التجارة، ومنع وقوع المقاصة في المادة (581)، إلا أن هذا المنع كان مقصورًا على حالة شهر الإفلاس، أما القانون الحالي فجعله حكمًا مشتركًا يشمل التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة وشهر الإفلاس.
لا يخلو حال المدين عند افتتاح الإجراءات من أحد فرضين:
إما أن يكون مفلسًا وذلك عند افتتاح إجراءات شهر الإفلاس، أو جاوزت ديونه أمواله بافتتاح إجراءي التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة، وإما أن يكون غير مفلس عند افتتاح إجراءي التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة([6]).
فإن كان المدين مفلسًا عند افتتاح الإجراءات فقد اختلف الفقهاء في الحجر على تصرفات المفلس على قولين:
القول الأول: ذهب المالكية([7]) والشافعية([8]) والحنابلة([9]) إلى الحجر على المفلس حتى لا يضر الغرماء، وهو مذهب صاحبي أبي حنيفة، والمفتَى به عند الحنفية([10]).
واستدلوا بما يأتي:
الدليل الأول: ما رواه أبو سعيد أن النبي صلى الله عليه وسلم قال لغرماء رجل كثر دينه: "خذوا ما وجدتم وليس لكم إلا ذلك"([11]). ووجه الدلالة: أن النبي صلى الله عليه وسلم حجر عليه وأخلى بينه وبين الغرماء.
الدليل الثاني: ما روي أن عمر بن الخطاب قال لرجل من جهينة: "من كان له عليه دين فليأتنا بالغداة نقسم ماله بينهم"([12]). ووجه الدلالة: أنه لم ينكر عليه أحد من الصحابة، فكان هذا اتفاقًا منهم على أنه يباع على المديون ماله([13]).
القول الثاني: ذهب أبو حنيفة إلى عدم الحجر على المفلس، وإنما يجبر على البيع إن لم يمكن الوفاء دون إجبار، واستثنى إذا كان ماله من جنس دينه فيقضى بغير أمره ([14])، واستدل بما يأتي:
الدليل الأول: ما روي عن أبي مجلز أن عبدًا كان بين رجلين فأعتق أحدهما نصيبه، فحبسه النبي صلى الله عليه وسلم حتى باع فيه غُنَيمَةً له([15]). ونوقش بأن الحديث ضعيف كما تبين في تخريجه.
الدليل الثاني: أن الحجر عليه إهدار لآدميته وضرر ذلك أكبر من ضرره بإضاعة المال([16]).
وسبب الخلاف: أن الجمهور نظروا إلى حق الغرماء فأجازوا الحجر على المفلس، وأما أبو حنيفة فقد كان فقهه يتسم بطابع الحرية الشخصية فلا يحجر بالدين([17]).
ويترجح قول جمهور الفقهاء؛ إذ الآثار التي استدل بها الجمهور أقوى في ثبوتها ودلالتها، كما أنه أقرب إلى تحقيق مقصد الشرع في حفظ المال([18]).
وعليه، إذا كان المدين مفلسًا فلا إشكال في منعه من الوفاء بديونه عند صدور القرار على مذهب جمهور الفقهاء، وأما إن كان المدين متعثرًا غير مفلس، وقد صدر قرار بالتسوية الوقائية أو إعادة الهيكلة، فقد يطرأ إشكال حول منعه من الوفاء بديونه واستيفاء حقوقه؛ إذ الأصل أنه غير محجور عليه فلا يمنع من التصرف في ماله.
إلا أن هذا الإشكال يزول إن كان المدين هو من تقدم بطلب افتتاح إجراءات التسوية الوقائية أو إعادة الهيكلة؛ لأنه بطلبه هذا قد أزال حقه في التصرف في أمواله ورضي بتطبيق الإجراءات القانونية عليه.
وأما إن كان من تقدم بطلب افتتاح الإجراءات الدائن أو الجهة الرقابية فيظهر أن تقييد حرية المدين من بعض التصرفات كالوفاء بالدين هو من باب السياسة الشرعية، لاسيما وأن المدين قد اضطربت أحواله بما يخشى معه من تفضيل ومحاباة بعض الدائنين، فالمصلحة في هذه الحال تقضي منعه من الوفاء بديونه.
لا يخلو أيضًا أن يكون المدين عند افتتاح الإجراءات مفلسًا أو غير مفلس، فإن كان مفلسًا فإن المقاصة لا تقع بين ماله وما عليه من دين، ووجه ذلك أن حقوق الغرماء جميعهم قد تعلقت بمال المفلس، وتعلق حق للغير في المال يمنع من وقوع المقاصة فيه، وقد صرح فقهاء الحنفية والحنابلة بعدم وقوع المقاصة في هذه الحالة ([19]).
ولم أقف في حدود اطلاعي على كلام لغير الحنفية والحنابلة في هذه المسألة، إلا أن التعليل الذي ذكرته يتسق مع مذهب جمهور الفقهاء الذين يحجرون بالدين لحق الغرماء، فيمكن أيضًا أن يخرج قول للجمهور.
وأما إن كان المدين غير مفلس، كما لو اضطربت أوضاعه المادية دون أن يدخل في مرحلة الإفلاس، وصدر قرار بافتتاح إجراءات التسوية الوقائية أو إعادة الهيكلة، فإنه وإن كان الأصل هو جواز المقاصة في هذه الحالة، لزوال المانع، وهو تعلق حق الغرماء في أموال المدين، إلا أن منعها أيضًا يتفرع عن منع المدين من الوفاء بديونه، وقد ذكرت جوازه، وإن كان غير مفلس، لوقوعه في دائرة السياسة الشرعية.
وبقي النظر فيما يذكره شراح القوانين التجارية من جواز التمسك بالمقاصة للمفلس إذا وجد ارتباط بين الديون ونشأت عن سبب واحد، ويمكن تكييف هذه المسألة على الحق في الحبس، وبيان ذلك: أن هناك التزامين متقابلين ومرتبطين وناشئين عن سبب واحد، كما لو ثبت دين على المفلس من ثمن مبيع ونحوه، وكانت السلعة المبيعة في يد البائع، ولم يستلم ثمنها من المدين حتى حجر عليه لفلسه، فذكر جمهور الفقهاء أن للبائع الحق في حبس السلعة حتى يستوفي ثمنها كوسيلة لضمان حقه، وقد ذكر الحق في حبس السلعة في هذه الحال فقهاء المذاهب الأربعة، ونقل الاتفاق عليه([20]).
وبناء عليه يجوز التمسك بالمقاصة إذا كان الدينان مرتبطين، أحدهما بالآخر، وناشئين عن سبب واحد، وهو في نظري لا يخرج عن حق الحبس المعروف عند الفقهاء، وإذا رأى الغرماء - ويمثلهم الأمين - أن مصلحتهم في وقوع المقاصة في هذه الحال جاز لهم إمضاؤها، لا سيما إذا كان الدين المستحق للمدين أكبر من الدين الذي عليه، مما يعود بالنفع عليهم.
يتفق القانون مع الفقه الإسلامي في منع المدين المفلس من الوفاء بديونه بعد صدور قرار افتتاح الإجراءات، كما يتفق القانون مع ما ذكره فقهاء الحنفية والحنابلة من منع وقوع المقاصة للمفلس، وذلك لتعلق حق الغرماء بأموال المفلس.
ويختلف القانون مع الفقه الإسلامي في أن المدين غير المفلس لا يحجر عليه بشيء من التصرفات كالوفاء بالديون، إلا أن ما ذهب إليه القانون مقبول شرعًا في نظري لوقوعه في دائرة الاستصلاح فيما لا يوجد فيه نص شرعي خاص وتغلب فيه المصلحة على المفسدة؛ إذ يخشى من قيام المدين المتعثر من الإضرار بالدائنين وتفضيل بعضهم على بعض، مما يحقق مقصود الشرع في حفظ الأموال.
ويختلف القانون الكويتي مع الفقه الإسلامي في منع وقوع المقاصة: بين ما للمدين المتعثر الذي لم يدخل مرحلة الإفلاس، وما عليه بعد افتتاح الإجراءات، وذلك لزوال المانع من مقاصة المفلس وهو تعلق حق الغرماء.
الأصل أن الدائنين المرتهنين والممتازين يملكون الضمانات التي تخولهم استيفاء حقوقهم بالأولوية على بقية الدائنين، إلا أن القانون الحالي قد أورد أحكامًا استثنائية بشأنهم يجدر عرضها ومن ثم بيان موقف الفقه الإسلامي منها.
أولًا: الدائنون أصحاب الامتياز الخاص على منقول([21])؛ والدائنون المرتهنون يملك كل منهم التنفيذ على الأموال الضامنة لحقوقه وفقًا للمادة (225) من القانون([22]).
ثانيًا: أوردت المادة (226) بعض القيود على الدائن في بيع الضمان المقرر له، فيحق للمدين أو الأمين الاعتراض على بيع الدائن للضمان في بعض الحالات كإعاقة نشاط المدين، أو إلحاق ضرر بالمدين والدائنين يفوق الضرر الذي يلحق بالدائن صاحب التأمين الخاص، ولمحكمة الإفلاس وفقًا للمادة (229) أن تحكم باستبدال الضمان بضمان آخر لا يقل عن الضمان القائم ولا يضر مصلحة الدائن([23]).
ثالثًا: في حال بيع الضمان، وتبين أن الضمان يزيد على قيمة الدين، فيسلم الفائض إلى الدائن أو الأمين، وإن كان الضمان أقل من الدين، اشترك الدائن في الإجراءات بوصفه دائنًا عاديا([24]) وفقًا للمادة (231) من القانون.
تناول القانون السابق أحكام تنفيذ الدائنين أصحاب الضمانات الخاصة وبيعها في المواد (597- 601- 602) الملغية من قانون التجارة، إلا أن قانون الإفلاس انفرد بذكر حالة استبدال الضمان الواردة في المواد (226- 229) على نحو لم يرد في القانون السابق.
اتفق الفقهاء على أن الرهن إذا بيع بمثل الدين أخذ الدائن جميعه، وإذا بيع بأكثر من الدين أخذ الدائن حقه ورد الزائد إلى المدين، وإذا بيع بأقل من الدين أخذ الدائن جميعه، ويطالب الراهن ببقية حقه([25]).
ويتضح بهذا توافق الفقه الإسلامي مع ما يقرره القانون في حال بيع الضمان.
لم أقف في حدود اطلاعي على كلام صريح للفقهاء في هذه المسألة، والأصل في عقد الرهن أنه لازم من جهة الراهن([26])، وهذا أيضًا ما يقرره القانون، وحق المرتهن يتعلق بالعين المرهونة كما هو معلوم، ويرى الباحث أن ما ذهب إليه القانون من جواز اعتراض المدين والأمين في حال إعاقة نشاط المدين، أو إعاقة خطة إعادة الهيكلة أو التسوية الوقائية، إذا تم التنفيذ على المرهون جائز بشرطين:
الشرط الأول: تحقق الضرر البالغ بالمدين في حال التنفيذ على المال المرهون، بحيث لا يستطيع معه الاستمرار في نشاطه، ولا تخفى أهمية استمرار الكثير من الأنشطة التجارية بما توفره من موارد وفرص عمل وسلع.
الشرط الثاني: رضا المرتهن باستبدال الضمان بأي ضمان آخر يقدم إليه؛ إذ الحق له وقد رضي باستبدال الضمان، وفي حال عدم رضاه يجب أن يعرض عليه ضمان آخر يعادل قيمة الضمان القائم أو قيمة الدين.
ويدل على ما ذكرته أن مقاصد عقد الرهن لا تخرج عن الآتي:
1- توثيق الدين([27]).
2- استيفاء الحق عند تعذره([28]).
3- تفادي مزاحمة الدائنين للدائن المرتهن في ثمن المرهون عند بيعه([29]).
وبالنظر إلى هذه المقاصد، فإن استبدال الضمان بضمان آخر، يعادل قيمة الضمان أو قيمة الدين، لا يتنافى مع هذه المقاصد، فيمكن للدائن أن يستوفي حقه من الضمان البديل، ويقدم على الدائنين الآخرين في ثمن هذا الضمان.
إلا أن نص المادة (229) الذي سبق ذكره يوحي بعدم وجوب عرض ضمان بديل، وجواز استبدال الضمان مقيد بتحقق الشرطين السابقين.
يتفق القانون مع الفقه الإسلامي في تقديم المرتهن على سائر الدائنين في استيفاء حقه من ثمن المرهون، فإذا لم يكف الضمان اشترك الدائن ببقية دينه بوصفه دائنًا عاديا، وإذا زاد عن قيمة الدين يرد الفائض إلى المدين أو جماعة الدائنين، كما يتفق القانون في نظري مع مقاصد عقد الرهن في استبدال الرهن بشرطين: تحقق الضرر البالغ بنشاط المدين، واستبداله برهن آخر مساوٍ للرهن القائم أو مساوٍ للدين.
ويخالف ظاهر المادة (229) لما ذكرته من جواز استبدال الضمان بشرط عرض ضمان بديل للدائن.
قد يوجد في أموال المدين عند افتتاح إجراءات التسوية الوقائية أو إعادة الهيكلة أو شهر الإفلاس مال مملوك للغير على سبيل الوديعة أو الوكالة، كما قد توجد أموال اشتراها ولم يؤدِّ ثمنها فيطلب البائع استرداد عين ماله التي لم يؤدِّ المشتري ثمنها.
– أجازت المادة (243) من قانون الإفلاس الاسترداد بشرط إثبات ملكية هذه الأموال ووجودها بعينها في حيازة المدين، وإذا كان مال المدين معينًا بالنوع لا بالذات، فالأمين بالخيار بين الاستجابة للطلب أو رفضه حسب مصلحة الدائنين([30]).
– متى تم الاسترداد دفع المسترد - وفقًا للمادة (245) - للأمين الحقوق المستحقة للمدين كأجر الوديعة أو مصاريفها([31]).
– يتقيد حق استرداد المالك لماله بعدم تعارض مصلحة المالك مع من انتقلت إليه حيازة هذه المنقولات وهو حسن النية، ففي حال رهن المدين للوديعة فلا يجوز للمالك الاسترداد إلا بدفع الدين للدائن المرتهن([32]) وفقًا للفقرة الثالثة من المادة (243) من قانون الإفلاس.
يرى الباحث أنه لا يخلو أن يكون المدين، حين افتتاح الإجراءات، مفلسًا أو غير مفلس:
فإن كان مفلسًا فلا خلاف بين الفقهاء في أن من وجد عين ماله المعار أو المودع عند المفلس فله أن يسترد ماله، ولا تدخل هذه الأموال في التفليسة([33])، ونقل الاتفاق عليه([34]).
ويشترط لاسترداد أموال الغير من المديونية شرطان:
الأول: أن تكون لطالب الاسترداد بينة، ويقبل من المفلس تعيينه للوديعة إن قامت بينة بأصلها كما ذكر ذلك فقهاء المالكية([35]).
الثاني: أن تكون العين المستردة موجودة بعينها، وذلك لعموم حديث: "من أدرك ماله بعينه عند رجل أفلس فهو أحق به من غيره"([36]).
وأما إن كان المدين غير مفلس، فالذي يظهر أيضًا هو جواز الاسترداد وعدم تقيده في حال الفلس؛ إذ صاحب الوديعة ونحوها أحق بماله سواء كان عند مفلس أو غير مفلس([37])، ويتأكد الاسترداد في حال افتتاح الإجراءات في حق المدين بما يشير إلى اضطراب أوضاعه المادية والخشية من وقوعه في دائرة الإفلاس، كما أنه قد يشتمل مقترح التسوية الوقائية أو إعادة الهيكلة على بيع أموال المدين، فيسترد المودع والمعير أمواله حفظًا لحقه.
وبقيت الإشارة إلى مسألتين تضمنهما القانون:
لبيان موقف الفقه الإسلامي من هذه المسألة فإن تصرف المدين في أموال الوديعة برهنها لا يخلو إما أن يكون بإذن من صاحب الوديعة أو لا:
فإن كان الرهن قد تم بإذن صاحب الوديعة فقد ذكر فقهاء المالكية([38])، والشافعية([39])، والحنابلة([40]) أنه لا يحق للبائع استرداد السلعة إن تعلق بها حق للغير كالرهن؛ ولأن في الرجوع إضرارًا بالمرتهن، ولا يزال الضرر بالضرر، ولأنه لم يجد متاعه عند المفلس، قال ابن قدامة: "ولا نعلم في هذا خلافًا"([41]).
وإذا أراد صاحب المتاع دفع قيمة الدين وفك الرهن للرجوع بمتاعه فهل يحق له الاسترداد؟
اختلف الفقهاء في ذلك على قولين([42]):
القول الأول: ذهب المالكية([43])، والشافعية في وجه([44]) إلى أن لصاحب المتاع فك الرهن بدفع قيمة الدين، ويرجع بمتاعه ويحاص الغرماء فيما دفع.
ولم أقف على دليل لهم في حدود اطلاعي، ويوجه قولهم: أن الضرر قد زال عن المرتهن بدفع قيمة الدين، وأمكن لصاحب المتاع الرجوع إلى متاعه.
القول الثاني: ذهب الشافعية في الراجح عندهم إلى أن المرتهن لا يجبر على فك الرهن إذا دفعه له البائع
ليرجع بعين ماله؛ وذلك لأن في دفع البائع منة قوية على المرتهن فلا يجبر عليه([45]).
ويترجح القول الأول؛ إذ فيه جمع بين مصلحة المرتهن بدفع قيمة دينه، ومصلحة صاحب المتاع بالرجوع في متاعه.
وإن كان الرهن قد تم بغير إذن صاحب الوديعة، فيتخرج على تصرف الفضولي.
وقد اختلف الفقهاء في هذه المسألة على قولين:
القول الأول: ذهب الحنفية([46])، والمالكية([47])، ورواية عند الحنابلة([48]) إلى أن تصرف الفضولي صحيح موقوف على إجازة المالك، وقد استدلوا بما يأتي:
الدليل الأول: العمومات الدالة على جواز البيع، مثل قوله تعالى: ﴿وَأَحَلَّ ٱللَّهُ ٱلۡبَيۡعَ﴾ [البقرة: 275]، وقوله تعالى: ﴿إِلَّآ أَن تَكُونَ تِجَٰرَةً عَن تَرَاضٖ مِّنكُمۡۚ﴾ [النساء: 29].
ووجه الدلالة: أن الله تعالى شرع التجارة من غير فصل بين وجود الرضا عند العقد أو بعده، فيعمل بإطلاقها إلا ما خصه الدليل([49]).
ويناقش بأن هذه العمومات مخصصة بالنهي عن بيع الإنسان ما ليس عنده كما سيأتي.
الدليل الثاني: حديث عروة البارقي عندما أعطاه النبي صلى الله عليه وسلم دينارًا ليشتري له شاة، فاشترى شاتين، فباع إحداهما بدينار، وجاءه بدينار وشاة، فدعا له بالبركة في بيعه([50]).
ووجه الدلالة: أن عروة رضي الله عنه لم يكن مأمورًا ببيع الشاة، وقد أقره النبي بدعائه له([51]).
ونوقش: بأن عروة كان وكيلًا مطلقًا([52]).
القول الثاني: ذهب الشافعي في الجديد([53])، وهو المذهب عند الحنابلة([54]) إلى أن تصرف الفضولي لا يصح، واستدلوا بما يأتي:
الدليل الأول: حديث حكيم بن حزام رضي الله عنه أن النبي صلى الله عليه وسلم قال: "لا تبع ما ليس عندك"([55]).
ووجه الدلالة: أن الحديث يدل على اشتراط كون المبيع مملوكًا لبائعه، وترك العمل به في المأذون لقيامه مقام مالكه، لأنه نزله منزلة نفسه([56]).
ونوقش: أن المراد إذا باعه ثم اشتراه وأراد تسليمه بحكم ذلك العقد([57]).
الدليل الثاني: أن المعقود عليه إما أن يكون مملوكًا له فينعقد لنفسه، وإما أن يكون لغيره، فيباشر العقد بولاية أو وكالة، فلا تصح تصرفات الفضولي؛ إذ أنه باشر لغيره بلا ولاية أو وكالة([58]).
وسبب الخلاف: اختلاف الفقهاء في النهي الوارد في حديث حكيم بن حزام هل يحمل على سببه وهو أنه كان يبيع لنفسه أو يعم؟([59])
ويترجح القول الأول، وذلك إعمالًا للعقد ما أمكن، فيجعل موقوفًا على إجازة المالك.
وعلى هذا يرى الباحث أن الرهن إذا تم بغير إذن صاحب الوديعة يتوقف على إجازة صاحب الوديعة، فإن أجازها صحت وإلا لم تصح، فإن رهن المودع الوديعة دون إذن صاحبها ولم يرضَ، جاز له أن يسترد الرهن دون أن يكلف بدفع قيمة الدين وفك الرهن لاسترداد وديعته؛ لأن الرهن لم يصح، وقد صرح فقهاء الشافعية والحنابلة([60]) بعدم صحة رهن مال الغير بغير إذنه جريًا على مذهبهم في تصرفات الفضولي.
أما القانون فقد أطلق القول بعدم استرداد صاحب الوديعة للرهن إلا بعد سداد قيمة الدين للدائن دون أن يفصل إن كان الرهن قد تم بإذن صاحب الوديعة أم لا.
لا خلاف بين الفقهاء في أن الأصل في نفقة الوديعة أنها على مالكها لا على الوديع([61]).
ويظهر جواز أن يحبس المدين أو من يقوم مقامه (الأمين) الوديعة ليستوفي أجور النفقة منها، كما يجوز للصانع أن يحبس المصنوع إذا أفلس ربه حتى يستوفي أجرته منه كما ذكر ذلك فقهاء المالكية والحنابلة([62]).
يتفق القانون مع الفقه الإسلامي في جواز استرداد أموال الغير من المدين إن كان مفلسًا، وكذلك إن كان غير مفلس؛ إذ صاحب الوديعة ونحوها أحق بماله، ويتأكد الاسترداد في حال افتتاح الإجراءات في حق المدين بما يشير إلى اضطراب أوضاعه المادية والخشية من وقوعه في دائرة الإفلاس.
ويتفق القانون مع الفقه الإسلامي في اشتراط بقاء العين المستردة بعينها، وإثبات ملكية المودع أو المعير أو الموكل للمال الذي بحوزة المدين.
ويتفق القانون مع الفقه الإسلامي في امتناع الاسترداد إذا رهن المال المودع أو المعار ونحوه عنده المدين، وكان الرهن بإذن من مالك العين؛ وذلك لتعلق حق للغير في العين المودعة أو المعارة عند المدين.
ويتفق القانون مع ما ذكره فقهاء المالكية بأن لصاحب المتاع فك الرهن بدفع قيمة الدين، ويرجع بمتاعه ويحاص الغرماء فيما دفع، خلافًا للقول الراجح عند الشافعية الذين قالوا إن المرتهن لا يجبر على فك الرهن إذا دفعه له البائع ليرجع بعين ماله.
ويختلف القانون مع الفقه الإسلامي في استرداد العين المودعة أو المعارة لدى المدين إذا رهنها للغير، فالقانون يمنع الاسترداد إلا بعد فك الرهن ودفع قيمة الدين، بينما ينظر الفقهاء إلى تصرف المدين بالعين المودعة أو المعارة أنه تصرف فضولي، وهو باطل عند الشافعية والحنابلة، وصحيح موقوف على إجازة المالك عند الحنفية والمالكية.
ويختلف القانون عن الفقه الإسلامي في اشتراط القانون دفع نفقات العين المودعة أو المعارة لدى المدين كشرط للاسترداد، فهذا الشرط وإن لم يذكره الفقهاء لاسترداد مال الغير إلا أن الفقهاء ذكروا أن الأصل أن نفقات الوديعة على مالكها، فيجوز أن يحبس المدين أو من يقوم مقامه (الأمين) الوديعة ليستوفي أجور النفقة منها، كما يجوز للصانع أن يحبس الشيء المصنوع إذا أفلس رب الشيء المصنوع حتى يستوفي أجرته منه.
إذا صدر قرار افتتاح الإجراءات بالنسبة للمشتري قبل دفع الثمن فقد أورد المقنن حالات مختلفة:
الحالة الأولى: أن تكون البضاعة في حيازة البائع: فله حبسها حتى يستوفي الثمن كاملًا، ولو كان الثمن مؤجلًا بحسب العقد؛ لأن الأجل يسقط بافتتاح الإجراءات في هذه الحالة، وإذا لم يدفع الأمين الثمن كان للبائع الفسخ والتعويض إن كان له محل([63])، وفقًا للفقرة الأولى من المادة (247) من قانون الإفلاس.
الحالة الثانية: أن تكون البضاعة في الطريق إلى المشتري قبل الوفاء بجميع الثمن، ولم تدخل بعد في مخازن المشتري أو وكيله، فيجوز استردادها وفقًا للمادة (247) من القانون، إلا إذا فقدت البضاعة ذاتيتها أو تصرف فيها المدين قبل وصولها بغير تدليس([64]).
الحالة الثالثة: أن تكون البضاعة قد دخلت في حيازة المشتري في مخازنه أو مخازن وكيله قبل دفع الثمن، فحينئذ لا يستطيع البائع استرداد البضاعة، ولا أن يطلب الفسخ، ويفقد الامتياز على البضائع([65]) وفقًا للمادة (248) من قانون الإفلاس.
وردت أحكام استرداد المبيع في قانون التجارة السابق في المواد (618- 620) على نحو مشابه لما ورد في القانون الحالي، إلا أن القانون الحالي أوردها ضمن الأحكام المشتركة بين التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة وشهر الإفلاس، بينما جعلها القانون السابق مقصورة على حالة شهر الإفلاس.
تبين من خلال العرض القانوني أن السلعة إذا كانت في حيازة البائع ولم يستوفِ الثمن فله حبسها حتى يستوفي ثمنها أو يفسخ البيع، وهذا يتوافق مع الفقه الإسلامي؛ فقد اتفق الفقهاء على أن السلعة إذا كانت بيد البائع ولم يستوفِ ثمنها؛ فإن للبائع حبس السلعة حتى يستوفي ثمنها من المشتري([66])، وكذلك ذكر جمهور الفقهاء من المالكية والشافعية والحنابلة([67]) أن للبائع الفسخ ليرجع بسلعته لعموم حديث: "من أدرك ماله بعينه عند رجل قد أفلس فهو أحق به من غيره"([68]).
وأما إذا كانت السلعة في الطريق إلى المشتري فالقانونيون يقررون حق الرجوع ما لم يتعلق بها حق للغير ببيع أو رهن، ولم أقف في حدود اطلاعي على نص للفقهاء حول هذه الحالة، إلا أن الحكم فيها لا يختلف عن الحالة التي تليها وهي دخول البضاعة في حيازة المشتري، فالجمهور أثبتوا للبائع حق الاسترداد ولو دخلت السلعة في حيازة المشتري بشروط سيأتي ذكرها، فيثبت حق الاسترداد قبل دخولها حيازة المشتري من باب أولى.
وأما إذا دخلت السلعة في حيازة المشتري أو وكيله قبل دفع جميع الثمن، فالقانون يمنع الاسترداد في هذه الحالة.
وأما الفقهاء فقد اختلفوا في حق الاسترداد بعد دخول السلعة في حيازة المشتري على قولين:
القول الأول: ذهب جمهور الفقهاء من المالكية([69])، والشافعية([70])، والحنابلة([71]) إلى أن للبائع فسخ البيع واسترداد متاعه بشروط عندهم، وله ألا يسترد متاعه ويحاصص الغرماء.
واستدلوا بما يأتي:
الدليل الأول: خبر النبي صلى الله عليه وسلم أن من وجد ماله بعينه عند مفلس فهو أحق به([72]).
ووجه الدلالة: أن البائع قد أدرك عين ماله عند المشتري المفلس بالثمن فهو أولى به([73]).
ونوقش: أن المبيع ليس بعين مال البائع ولا متاع له، وإنما هو مال المشتري، فلا يتناوله الحديث([74]).
وأجيب عنه: بعدم صحة التأويل؛ لأنه جعل البائع أحق بمتاعه بشرط إفلاس المشتري، وصاحب الوديعة أحق بماله من غير شرط، فيكون معنى قوله: "ماله" أي الذي كان ماله([75]).
الدليل الثاني: أن المشتري يثبت له الفسخ بوجود العيب في المبيع؛ فيثبت للبائع الفسخ بحصول العيب في الثمن([76]).
القول الثاني: ذهب الحنفية إلى أنه ليس للبائع أن يسترد المبيع، وإنما هو أسوة الغرماء([77]).
واستدلوا بما يأتي:
الدليل الأول: حديث "من باع بيعًا فوجده، وقد أفلس الرجل فهو ماله بين غرمائه".([78])
قالوا: هذا نص في المسألة([79]).
ويناقش: بعدم ثبوت الحديث.
الدليل الثاني: أن اعتبار الثمن بالمبيع غير سديد؛ لأن بينهما مفارقة في الأحكام، منها: أن ملك المبيع شرط جواز العقد، وملك الثمن ليس شرطًا، وكذلك لا يجوز التصرف في المبيع المنقول قبل القبض، والتصرف في الثمن قبل القبض جائز([80]).
وسبب الخلاف: اختلاف الحنفية مع الجمهور في العمل بخبر الواحد إذا خالف الأصول المتواترة([81]).
الترجيح: يترجح مذهب جمهور الفقهاء؛ إذ أدلة الجمهور أقوى في ثبوتها ودلالتها على المعنى.
وبناء عليه، فإن القانون يتوافق مع مذهب الحنفية - وهو القول المرجوح - في امتناع الاسترداد إذا قبض المشتري السلعة ودخلت في حيازته.
ويبقى النظر فيما يقرره القانون من أن فسخ البيع واسترداد المبيع ليس مقصورًا على حالة شهر الإفلاس، بل يشمل افتتاح إجراءات التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة، فأقول: إن المدين المشتري إن كان مفلسًا حين افتتاح إجراءات التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة فلا إشكال حينئذ، ويحق للبائع الرجوع إلى عين ماله وفقًا للشروط والحالات التي سبق عرضها، وأما إن كان غير مفلس فالذي يظهر عدم ثبوت حق الاسترداد وذلك لما يأتي:
1- أن الأحاديث الواردة في حق الفسخ والاسترداد للبائع إنما وردت في حال إفلاس المشتري، ومنها حديث: "من وجد عين ماله عند مفلس فهو أحق به".
2- أن الأصل أن عقد البيع عقد لازم من جهة البائع والمشتري إذا خلا من الخيار باتفاق العلماء([82])، ولا يملك أحدهما فسخه دون رضا الآخر، والفسخ جاز للبائع عند الجمهور بسبب تعذر الثمن بإفلاس المشتري([83])، والحكم يدور مع علته وجودًا وعدمًا؛ ولهذا إذا علَّق الشارع حكمًا بسبب أو علة زال ذلك الحكم بزوالها([84])، وإذا زالت علة فسخ البيع لتعذر الثمن، يرجع إلى الأصل وهو لزوم عقد البيع وعدم جواز فسخه إلا برضا الطرفين.
3- ذهب الشافعية في وجه عندهم قطع به الغزالي أنه إذا حجر بالدين المساوي فلا رجوع للبائع في هذه الحال؛ لأنه يمكن الوصول إلى الثمن([85])، ومن باب أولى إذا لم يكن المدين محجورًا عليه وأمكن الوصول إلى الثمن فلا يثبت الرجوع.
4- وبناءً على ما سبق، لا يثبت حكم فسخ البيع واسترداد البائع للمبيع إذا لم يكن المشتري مفلسًا، وأمكن الوصول إلى الثمن، كما في بعض حالات افتتاح إجراءات التسوية الوقائية وإعادة الهيكلة لتعثر المدين.
يتفق القانون مع الفقه الإسلامي في أن المبيع إذا كان بحيازة البائع حتى أفلس المشتري، يثبت للبائع حق الحبس للسلعة حتى يستوفي ثمنها، وله أيضًا حق الفسخ والرجوع إلى سلعته.
ويخالف القانون ما ذهب إليه جمهور الفقهاء - وهو ما رجحه الباحث - من ثبوت حق الاسترداد للبائع ولو كان المبيع في حيازة المشتري، خلافًا للحنفية الذين يمنعون الفسخ إذا قبض المشتري السلعة، والقانون بهذا يوافق مذهب الحنفية.
ويخالف القانون الفقه الإسلامي في جعله فسخ البيع واسترداد البائع لماله من الأحكام المشتركة بين إجراءات شهر الإفلاس والتسوية الوقائية وإعادة الهيكلة، إذ أن المدين إذا لم يكن مفلسًا وأمكن الوصول إلى الثمن فلا يثبت حق الاسترداد، وقد بينت أسباب ذلك.
أجاز القانون للمدين أن يتقدم بطلب إلى إدارة الإفلاس لإبراء ذمته مما تبقى عليه من ديون بعد انتهاء التفليسة وفقًا للمادة (264) التي نصت على أنه إذا انتهت التفليسة بالنسبة للمدين المشار إليه في المادة السابقة([86])، يحق للمدين أن يتقدم بطلب لإدارة الإفلاس لإبراء ذمته مما تبقى عليه من ديون، ويلاحظ أن تطبيق هذا الحكم جوازي يخضع لتقدير قاضي الإفلاس([87]).
لم يرد في القانون السابق إبراء ذمة المدين صاحب المشروع الصغير أو المتوسط من باقي الدين.
لمعرفة موقف الفقه الإسلامي من إبراء المدينين أصحاب المشروعات الصغيرة أو المتوسطة من باقي الدين، تنبغي معرفة ما يطالب به المفلس بعد قسمة ماله:
وقد ذكر جمهور الفقهاء من الحنفية ([88]) والمالكية([89]) والشافعية([90]) والحنابلة([91]) أن ذمة المفلس لا تبرأ من باقي الدين إذا لم يكفِ مال المفلس لوفاء ديون الغرماء، بل قد ذكر بعض الشافعية إدامة الحجر على المفلس إلى قضاء الدين([92]).
وقد اختلف الفقهاء في تكسب المفلس بعد قسمة ماله، هل يجبر على التكسب؟
فذهب جمهور الفقهاء من الحنفية([93]) والمالكية([94]) والشافعية([95]) إلى أنه لا يلزم بالتكسب لوفاء الديون الباقية عليه، وذهب الحنابلة([96]) إلى أن المفلس يجبر على التكسب بعد قسمة ماله ليفي بديونه.
وليس المقصود هنا بسط الخلاف في المسألة، وإنما المقصود التأكيد على بقاء الدين في ذمة المفلس عند الفقهاء بعد فك الحجر عنه.
ولذا أرى أن القانون أجحف بحق الدائنين، وإذا أراد المقنن الرفق بالمدين صاحب المشروع الصغير أو المتوسط فيمكن اتباع العديد من الحلول الشرعية دون الإجحاف بحق الدائنين ومنها:
1- أن المدين بعد انتهاء التفليسة إن كان معسرًا لا مال زائدا لديه على حاجاته الأساسية وجب أن ينظر إلى يسره ليطالب بالباقي من دينه([97]).
2- أن يعطى المفلس بعد فك الحجر عنه من الزكاة لإعانته على قضاء ما تبقى من دينه إن كان عاجزًا عن السداد، وذلك لقوله تعالى: ﴿إِنَّمَا ٱلصَّدَقَٰتُ لِلۡفُقَرَآءِ وَٱلۡمَسَٰكِينِ وَٱلۡعَٰمِلِينَ عَلَيۡهَا وَٱلۡمُؤَلَّفَةِ قُلُوبُهُمۡ وَفِي ٱلرِّقَابِ وَٱلۡغَٰرِمِينَ وَفِي سَبِيلِ ٱللَّهِ وَٱبۡنِ ٱلسَّبِيلِۖ﴾ [التوبة: 60].
وقد صرح الحنفية بأن يعطى المدين الفقير من الزكاة([98])، وذكر المالكية أن المراد بالغارم المدين هنا الذي عليه دين للغرماء من الآدميين الذين يتحاصون فيه في الفلس، ولم يكن دينه في فساد([99])، وذكر نحو هذا فقهاء الشافعية والحنابلة.([100])
وبناء عليه، فالمفلس بعد قسمة ماله يعطى من الزكاة لسداد ديونه إن لم يكفِ ماله للسداد، مالم يكن استدان لأجل المعصية فلا يعطى من الزكاة إلا أن يتوب، ومثل هذا التجار الذين يستدينون للقيام بمشروعات تجارية محرمة، ثم يفلسون، فلا يعطون من الزكاة.
يقرر القانون جواز إبراء المدين بعد انتهاء التفليسة من باقي دينه إن كان مشروعًا تجاريًّا صغيرًا أو متوسطًا، وهو ما يتعارض مع الفقه الإسلامي؛ إذ يقرر الفقهاء بقاء الدين في ذمة المفلس بعد فك الحجر عنه.
في ختام هذا البحث أذكر أبرز النتائج والتوصيات:
1- ورد في القانون العديد من الأحكام المشتركة التي تتعلق بحرية المدين في التصرف بعد افتتاح الإجراءات الواردة في القانون، ويظهر توافق هذه الأحكام مع الفقه الإسلامي، باستثناء المنع من المقاصة بين الديون إن كان المدين غير مفلس، إلا أن منعها أيضًا يتفرع عن منع المدين من الوفاء بديونه، وقد ذكرت جوازه وإن كان غير مفلس لوقوعه في دائرة السياسة الشرعية.
2- ورد في القانون العديد من الأحكام المتعلقة بممارسة الدائنين المرتهنين والممتازين لحقوقهم، وأكثر هذه الأحكام متوافق مع الفقه الإسلامي، باستثناء ما ذهب إليه القانون من جواز اعتراض المدين والأمين على تنفيذ الدائن على الضمان، وجواز استبدال الضمان المقدم للدائن بضمان بديل، وقيد الباحث جواز استبدال الضمان بتحقق الضرر البالغ بالمدين، ووجوب عرض ضمان بديل لا يقل في قيمته عن الضمان القائم، وقد ذكرت التعديل المناسب.
3- ورد في القانون العديد من الأحكام المتعلقة باسترداد أموال الغير من المديونية، ويظهر توافق هذه الأحكام مع الفقه الإسلامي، وسواء كان المدين مفلسًا أو غير مفلس؛ إذ صاحب الوديعة لا يتقيد استرداده لماله بفلس المودع.
4- جعل المقنن استرداد البائع للمبيع من المشتري المفلس حكمًا مشتركًا في القانون، ويظهر أن المشتري إن لم يكن مفلسًا فلا يحق للبائع الرجوع؛ إذ يمكن الوصول إلى الثمن، كما منع المقنن من استرداد المبيع إن دخل في حيازة المفلس مخالفًا بذلك قول جماهير الفقهاء عدا الحنفية، وقد ذكرت التعديلات المناسبة.
5- أجاز القانون للمدين صاحب المشروع الصغير أو المتوسط أن يتقدم بطلب إبرائه من بقية المديونية بعد انتهاء التفليسة، وهو ما أراه إجحافًا بحق الدائنين، وقد ذكر الفقهاء بقاء الدين في ذمة المفلس بعد فك الحجر عنه.
ثانيًا: التوصيات
1- تعديل نص المادة (229) من قانون الإفلاس المتعلقة بعرض ضمان بديل، لتصبح كالآتي: "يجب أن يعرض الأمين أو المدين على الدائن صاحب الدين المضمون ضمانًا بديلًا يعادل قيمة الدين، وفي حال عدم قبوله هذا العرض فلمحكمة الإفلاس أن تحكم باستبدال الضمان إذا تبين لها أن الضمان لا يقل عن قيمة الدين ولا يضر بالدائن"؛ إذ أن استبدال الضمان كما ذهب إليه القانون مقيد في نظر الباحث في حالة عرض ضمان بديل.
2- إلغاء المادة (249) من قانون الإفلاس التي سبق ذكرها أثناء العرض القانوني والتي تمنع الفسخ والاسترداد إذا دخلت السلعة في مخازن المشتري المفلس أو مخازن وكيله؛ وذلك لمعارضة نص المادة لما ذهب إليه جمهور الفقهاء من جواز فسخ البائع للبيع.
3- وضع مواد القانون المتعلقة بفسخ البيع (246- 247) ضمن الباب الخامس في قانون الإفلاس والمتعلق بشهر الإفلاس، بدلًا من وضعها في الباب السادس المتعلق بالأحكام المشتركة، وذلك لعدم ثبوت حق الاسترداد إذا كان المدين غير مفلس.
4- أقترح إلغاء المواد (264- 265- 266) التي تنظم إبراء المشروعات الصغيرة والمتوسطة من باقي الدين بعد انتهاء التفليسة، وذلك لثبوت الدين في ذمة المفلس بعد فك الحجر عنه عند الفقهاء.
أولًا: العربية
أحمد، إبراهيم سيد. الوسيط في شرح القانون المدني الكويتي. القاهرة: دار الكتب والدراسات العربية، ط1، 2016م.
أحمد، عبد الفضيل محمد. شرح قانون الإفلاس رقم 71 لسنة 2020م. الكويت: دار الكتب، ط1، 2021م.
الألباني، محمد. صحيح الجامع. بيروت: المكتب الإسلامي، 1408هـ/1988م.
–––. إرواء الغليل في تخريج أحاديث منار السبيل. بيروت: المكتب الإسلامي، ط2، 1985م.
البخاري، محمد بن إسماعيل. صحيح البخاري، تحقيق: محمد زهير الناصر. بيروت: دار طوق النجاة، ط1، 1422هـ.
البغوي، الحسين. شرح السنة، تحقيق: شعيب الأرناؤوط. بيروت: المكتب الإسلامي، ط2، 1403هـ/1983م.
البهوتي، منصور بن يونس. المنح الشافيات، تحقيق: عبد الله المطلق. السعودية: دار كنوز إشبيليا، ط1، 1427هـ/2006م.
–––. كشاف القناع عن متن الإقناع. الرياض: مكتبة النصر، [د.ت].
الترمذي، محمد بن عيسى. سنن الترمذي. القاهرة: مطبعة البابي، ط1، 1395هـ/1975م.
ابن حجر، أحمد بن علي. فتح الباري شرح صحيح البخاري. بيروت: دار المعرفة، 1379هـ.
الحطاب، محمد بن محمد. مواهب الجليل. بيروت: دار الفكر، ط3، 1412هـ/1992م.
ابن حزم، علي. المحلى. بيروت: دار الفكر، [د.ت].
حيدر، علي. درر الحكام في شرح مجلة الأحكام. بيروت: دار الجيل، ط1، 1411هـ/1991م.
الخرشي، محمد. شرح مختصر خليل. القاهرة: المطبعة الأميرية، ط2، 1317هـ.
خليل، أحمد. الإفلاس والصلح الواقي منه في قانون التجارة الكويتي. القاهرة: دار الكتب والدراسات العربية، 2020م.
الدسوقي، محمد بن أحمد. حاشية على الشرح الكبير. بيروت: دار الفكر، [د.ت].
الدميري، بهرام. الشرح الوسط على مختصر خليل، تحقيق: أحمد نجيب. المغرب: مركز نجيبويه، ط1، 1434هـ/2013م.
الرحيباني، مصطفى بن سعد. مطالب أولي النهى. بيروت: المكتب الإسلامي، ط2، 1415هـ/1994م.
أبو زهرة، محمد. تاريخ المذاهب الإسلامية. القاهرة: دار الفكر العربي، [د.ت].
ابن رشد، محمد بن أحمد. بداية المجتهد ونهاية المقتصد. القاهرة: دار الحديث، 1425هـ/2004م.
الرملي، محمد. نهاية المحتاج إلى شرح المنهاج. بيروت: دار الفكر، 1404هـ/1984م.
الزركشي، محمد بن عبد الله. المنثور في القواعد الفقهية، تحقيق: تيسير فائق. الكويت: وزارة الأوقاف، ط2، 1405هـ/1985م.
الزيلعي، عثمان بن علي. تبيين الحقائق شرح كنز الدقائق. القاهرة: المطبعة الأميرية، ط1، 1314هـ.
السجستاني، سليمان بن الأشعث. سنن أبي داود، تحقيق: محمد محيي الدين عبد الحميد. لبنان: المكتبة العصرية، [د.ت].
السرخسي، محمد بن أحمد. المبسوط. القاهرة: دار السعادة، 1331هـ.
السُّغدي، علي بن الحسين. النتف في الفتاوى، تحقيق: صلاح الدين الناهي. بيروت: مؤسسة الرسالة، ط2، 1404هـ/1984م.
السمرقندي، علاء الدين. تحفة الفقهاء. بيروت: دار الكتب العلمية، ط2، 1414هـ/1994م.
ابن شاس، عبد الله بن نجم. عقد الجواهر الثمينة في مذهب عالم المدينة، تحقيق: حميد لحمر. بيروت: دار الغرب الإسلامي، ط1، 1423هـ/2003م.
الشربيني، محمد بن أحمد. مغني المحتاج. بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1415هـ/1994م.
الشيرازي، إبراهيم بن علي. المهذب في فقه الإمام الشافعي. بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1416هـ/1995م.
الصاوي، أحمد بن محمد. حاشية على الشرح الصغير. بيروت: دار المعارف، [د.ت].
طه، مصطفى كمال. طه، شريف. أصول الإفلاس. القاهرة: المركز القومي للإصدارات القانونية، 2018م.
ابن عابدين، محمد أمين. رد المحتار على الدر المختار. القاهرة: مطبعة الحلبي، ط2، 1386هـ/1966م.
العبادي، أحمد. حاشية على تحفة المحتاج. القاهرة: المكتبة التجارية الكبرى، 1357هـ/1983م.
عبد الرؤوف، طارق. التنظيم القانوني للإفلاس في ضوء قانون التجارة الكويتي. القاهرة: دار النهضة العربية، 2009م.
عساف، محمد مطلق. "العملات المشفرة في ضوء مقاصد الشريعة الإسلامية عملة Bitcoin أنموذجًا". مجلة كلية الشريعة والدراسات الإسلامية جامعة قطر، مج 36، ع2 (2019)، ص21-48.
عليش، محمد. منح الجليل شرح خليل. بيروت: دار الفكر، ط1، 1404هـ/1984م.
العيني، محمود. عمدة القاري شرح صحيح البخاري. بيروت: دار إحياء التراث العربي، [د.ت].
الغزالي، أبو حامد. الوسيط في المذهب. القاهرة: دار السلام، ط1، 1417هـ.
ابن قدامة، عبد الله. الكافي في فقه الإمام أحمد. بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1414هـ/1994م.
–––. المغني، تحقيق: عبد الله التركي، عبد الفتاح الحلو. الرياض: دار عالم الكتب، ط3، 1417هـ/1997م.
القرافي، أحمد بن إدريس. الذخيرة. بيروت: دار الغرب الإسلامي، ط1، 1994م.
القليوبي، أحمد. حاشية قليوبي وعميرة. بيروت: دار الفكر، 1415هـ/1995م.
ابن القيم، محمد بن أبي بكر. إعلام الموقعين. السعودية: دار ابن الجوزي، ط1، 1423هـ.
الكاساني، أبو بكر بن مسعود. بدائع الصنائع في ترتيب الشرائع. بيروت: دار الكتب العلمية، ط2، 1406هـ/1986م.
الماوردي، علي. الحاوي الكبير. بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1419هـ/1999م.
المرداوي، علي بن سليمان. الإنصاف في معرفة الراجح من الخلاف. القاهرة: دار هجر، ط1، 1415هـ/1995م.
المصري، حسني. الإفلاس. [د.ن]. ط1، 1987م.
ابن مفلح، إبراهيم. المبدع. بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1418هـ/1997م.
الموصلي، عبد الله بن محمود. الاختيار لتعليل المختار. القاهرة: مطبعة الحلبي، 1356هـ/1937م.
النسائي، أحمد بن شعيب. السنن الكبرى. بيروت: مؤسسة الرسالة، 1421هـ/2001م.
النووي، يحيى بن شرف. روضة الطالبين وعمدة المفتين، تحقيق: زهير الشاويش. بيروت: المكتب الإسلامي، ط3، 1412هـ/1991م.
النيسابوري، مسلم بن الحجاج. صحيح مسلم، تحقيق: محمد عبد الباقي. القاهرة: مطبعة الحلبي، 1374هـ/1955م.
ابن هبيرة، يحيى. اختلاف الأئمة العلماء. بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 2002م.
يونس، علي. الإفلاس والصلح الواقي منه. القاهرة: مطبعة عين شمس، 1991م.
ثانيًا:
References
ʻAbd al-Raʼūf, Ṭāriq, Al-tanẓīm al-qānūnī lil-iflās fī ḍawʼ Qānūn al-Tijāra al-Kuwaytī (in Arabic), Cairo: Dār al-Nahḍa al-ʻArabīya, 2009, 1st ed.
Abū Zahrah, Muḥammad. Tārīkh al-madhāhib al-Islāmīyah (in Arabic), Egypt: Dār al-Fikr al-ʻArabī.
Aḥmad, ʻAbd al-Faḍīl Muḥammad, Sharḥ Qānūn al-iflās raqm 71 li-sanat 2020 (in Arabic), Kuwait: Dār al-Kutub, 2021, 1st ed.
Aḥmad, Ibrāhīm Sayyid. al-Wasīṭ fī sharḥ al-qānūn al-madanī al-Kuwaytī (in Arabic), Egypt: Dār al-Kutub wa-al-Dirāsāt al-ʻArabīyah, 2016, 1st ed.
Al-ʻAbbādī, Aḥmad, Ḥāshiyat ʻalá Tuḥfat al-muḥtāj (in Arabic), Egypt: al-Maktaba al-Tijārīya al-Kubrá, 1983.
Al-Albānī, Muḥammad, Irwāʼ al-ghalīl fī takhrīj aḥādīth Manār al-Sabīl (in Arabic), Beirut: al-Maktab al-Islāmī, 2nd ed., 1985.
–––. Ṣaḥīḥ al-Jāmiʻ (in Arabic), Beirut: al-Maktab al-Islāmī,1988.
Al-ʻAynī, Maḥmūd, ʻUmdat al-Qārī sharḥ Ṣaḥīḥ al-Bukhārī (in Arabic), Beirut: Dār Iḥyāʼ al-Turāth al-ʻArabī.
Al-Baghawī, al-Ḥusayn, Sharḥ al-Sunnah (in Arabic), ed. Shuʻayb al-Arnāʼūṭ, Beirut: al-Maktab al-Islāmī, 1983, 2nded.
Al-Buhūtī, Manṣūr b. Yūnus. Al-Minaḥ al-shāfiyāt (in Arabic), ed. ʻAbd Allāh al-Muṭlaq, Riyadh: Dār Kunūz Ishbīliyā, 2006, 1st ed.
–––, Kashshāf al-qināʻ ʻan matn al-Iqnāʻ (in Arabic), Riyadh: Maktabat al-Naṣr.
Al-Bukhārī, Muḥammad b. Ismāʻīl. Ṣaḥīḥ al-Bukhārī (in Arabic), ed. Muḥammad Zuhayr al-Nāṣir, Beirut: Dār Ṭawq al-najā, 1422h, 1st ed.
Al-Damīrī, Bahrām, Al-sharḥ al-Wasaṭ ʻalá Mukhtaṣar Khalīl (in Arabic), ed. Aḥmad Najīb, Morocco: Markaz Najībaway, 2013, 1st ed.
Al-Dasūqī, Muḥammad b. Aḥmad, Ḥāshiyat ʻalá al-sharḥ al-kabīr (in Arabic), Beirut: Dār al-Fikr.
Al-Ghazālī, Abū Ḥāmid. al-Wasīṭ fī al-madhhab (in Arabic), Cairo: Dār al-Salām, 1417h, 1st ed.
Al-Ḥaṭṭāb, Muḥammad b. Muḥammad, Mawāhib al-Jalīl (in Arabic), Beirut: Dār al-Fikr, 1992, 3rd ed.
Al-Kāsānī, Abū Bakr ibn Masʻūd, Badāʼiʻ al-ṣanāʼiʻ fī tartīb al-sharāʼiʻ (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya,1986, 2nd ed.
Al-Kharashī, Muḥammad, Sharḥ Mukhtaṣar Khalīl (in Arabic), Cairo: al-Maṭbaʻah al-Amīrīya, 2nd ed.
Al-Māwardī, ʻAlī, Al-Ḥāwī al-kabīr (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya,1999, 1st ed.
Al-Mawṣilī, ʻAbd Allāh b. Maḥmūd, Al-Ikhtiyār li-taʻlīl al-Mukhtār (in Arabic), Cairo: Maṭbaʻat al-Ḥalabī, 1937.
Al-Miṣrī, Ḥusnī, Al-iflās (in Arabic), 1987,1st ed.
Al-Nawawī, Yaḥyá b. Sharaf, Rawḍat al-ṭālibīn wa-ʻumdat al-muftīn (in Arabic), ed. Zuhayr al-Shāwīsh, Beirut: al-Maktab al-Islāmīm1991, 3rd ed.
Al-Nīsābūrī, Muslim b. al-Ḥajjāj, Ṣaḥīḥ Muslim (in Arabic), ed. Muḥammad ʻAbd al-Bāqī, Cairo: Maṭbaʻat al-Ḥalabī,1955.
Al-Nisāʼī, Aḥmad b. Shuʻayb, Al-sunan al-Kubrá (in Arabic), Beirut: Muʼassasat al-Risālah, 2001.
Al-Qalyūbī, Aḥmad, Ḥāshiyat Qalyūbī wʻmyrh (in Arabic), Beirut: Dār al-Fikr,1995.
Al-Qarāfī, Aḥmad b. Idrīs, Al-Dhakhīrah (in Arabic), Beirut: Dār al-Gharb al-Islāmī,1994, 1st ed.
Al-Ramlī, Muḥammad, Nihāyat al-muḥtāj ilá sharḥ al-Minhāj (in Arabic), Beirut: Dār al-Fikr, 1984.
Alrḥybāny, Muṣṭafá b. Saʻd, Maṭālib ūlī al-nuhá (in Arabic), Beirut: al-Maktab al-Islāmī, 1994, 2nd ed.
Al-Samarqandī, ʻAlāʼ al-Dīn, Tuḥfat al-fuqahāʼ (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya, 1994, 2nd ed.
Al-Sarakhsī, Muḥammad b. Aḥmad. Al-Mabsūṭ (in Arabic), Egypt: Dār al-Saʻāda.
Al-Ṣāwī, Aḥmad b. Muḥammad, Ḥāshiyat ʻalá al-sharḥ al-Ṣaghīr (in Arabic), Beirut: Dār al-Maʻārif.
Al-Shīrāzī, Ibrāhīm b.ʻAlī, Al-Muhadhdhab fī fiqh al-Imām al-Shāfiʻī (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya,1995, 1st ed.
Al-Shirbīnī, Muḥammad b. Aḥmad, Mughnī al-muḥtāj (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya, 1194,1st ed.
Al-Sijistānī, Sulaymān b. al-Ashʻath, Sunan Abī Dāwūd (in Arabic), ed. Muḥammad Muḥyī al-Dīn ʻAbd al-Ḥamīd, Lebanon: al-Maktaba al-ʻAṣrīya.
Al-Sughdī, ʻAlī b. al-Ḥusayn, Alntf fī al-Fatāwá (in Arabic), ed. Ṣalāḥ al-Dīn Nāhī, Beirut: Muʼassasat al-Risāla, 1984, 2nd ed.
Al-Tirmidhī, Muḥammad b. ʻĪsá. Sunan al-Tirmidhī (in Arabic), Egypt: Maṭbaʻat al-Bābī, 1975, 1st ed.
Al-Zarkashī, Muḥammad b. ʻAbd Allāh, Al-manthūr fī al-qawāʻid al-fiqhīyah (in Arabic), ed. Taysīr Fāʼiq, Kuwait: Wizārat al-Awqāfm 1985, 2nd ed.
Al-Zaylaʻī, ʻUthmān b. ʻAlī, Tabyīn al-ḥaqāʼiq sharḥ Kanz al-daqāʼiq (in Arabic), Cairo: al-Maṭbaʻa al-Amīrīya, 1st ed.
Assaf, Mohammad Motlaq. "Cryptocurrency According to the Objectives of Islamic Law: Bitcoin as a Case Study" (in Arabic). Journal of College of Sharia and Islamic Studies,36, no. 2 (2019): 21- 48.
Ḥaydar, ʻAlī, Durar al-ḥukkām fī sharḥ Majallat al-aḥkām (in Arabic), Beirut: Dāral-Jīl,1991,1st ed.
Ibn ʻĀbidīn, Muḥammad Amīn, Radd al-muḥtār ʻalá al-Durr al-Mukhtār (in Arabic), Cairo: Maṭbaʻat al-Ḥalabī, 1966,2nd ed.
Ibn al-Qayyim, Muḥammad b. Abī Bakr, Iʻlām al-muwaqqiʻīn (in Arabic), Saudi Arabia: Dār Ibn al-Jawzī, 1st ed.
Ibn Ḥajar, Aḥmad b. ʻAlī, Fatḥ al-Bārī sharḥ Ṣaḥīḥ al-Bukhārī (in Arabic), Cairo: Dār al-Maʻrifa.
Ibn Ḥazm, ʻAlī. Al-Muḥallá wa-al-āthār (in Arabic). Beirut: Dār al-Fikr.
Ibn Hubayra, Yaḥyá, Ikhtilāf al-aʼimmah al-ʻulamāʼ. (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya,2002, 1st ed.
Ibn Mufliḥ, Ibrāhīm, al-mubdiʻ (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya,1997, 1st ed.
Ibn Qudāmah, ʻAbd Allāh b. Aḥmad, Al-Kāfī fī fiqh al-Imām Aḥmad (in Arabic), Beirut: Dār al-Kutub al-ʻIlmīya,1994, 1st ed.
–––. Al-Mughnī (in Arabic), ed. ʻAbd Allāh al-Turkī, ʻAbd al-Fattāḥ al-Ḥulw, Riyadh: Dār ʻĀlam al-Kutub,1997, 3rd ed.
Ibn Rushd, Muḥammad b. Aḥmad, Bidāyat al-mujtahid (in Arabic), Cairo: Dār al-ḥadīth, 2004.
Ibn Shās, ʻAbd Allāh b. Najm, ʻAqd al-Jawāhir al-thamīnah fī madhhab ʻĀlam al-Madīnah (in Arabic), ed. Ḥamīd Laḥmar, Beirut: Dār al-Gharb al-Islāmī, 2003,1st ed.
Khalīl, Aḥmad, Al-iflās wa-al-ṣulḥ al-wāqī minhu fī Qānūn al- Tijāra al-Kuwaytī (in Arabic), Egypt: Dār al-Kutub wa-al-Dirāsāt al-ʻArabīya, 2020.
Mardāwī, ʻAlī ibn Sulaymān, Al-Inṣāf fī maʻrifat al-rājiḥ min al-khilāf (in Arabic), Ciro: Dār Hajar,1995, 1st ed.
Munos. David Ramos. "Bankruptcy -remote transactions and bankruptcy law -a comparative approach (part2): Can parties validly waive bankruptcy proceedings? "Oxford Academic", Capital Markets law Journal, vol .10, no. 3 (2015), pp. 362- 389.
Ṭāhā, Muṣṭafá Kamāl. Ṭāhā, Sharīf, Uṣūl al-iflās (in Arabic), Cairo: al-Markaz al-Qawmī lil-Iṣdārāt al-qānūnīya, 2018.
ʻUlaysh, Muḥammad, Minaḥ al-Jalīl sharḥ Khalīl (in Arabic). Beirut: Dār al-Fikr, 1984, 1st ed.
Yūnus, ʻAlī. Al-iflās wa-al-ṣulḥ al-wāqī minhu (in Arabic), Egypt: Maṭbaʻat ʻAyn Shams,1991).
(1) David Ramos munos, "Bankruptcy -remote transactions and bankruptcy law -a comparative approach (part2): Can parties validly waive bankruptcy proceedings? "Oxford Academic", Capital Markets law Journal, vol .10, no. 3 (2015), pp. 362-389.
([2]) عبد الفضيل محمد، شرح قانون الإفلاس رقم 71 لسنة 2020 (الكويت: دار الكتب، ط1، 2021م)، ص134.
([3]) المقاصة: انقضاء الدينين بقدر الأقل منهما بشرط التقابل والتماثل ما بين الدينين واستحقاقهما للأداء. انظر: إبراهيم سيد أحمد، الوسيط في شرح القانون المدني الكويتي (مصر: دار الكتب والدراسات العربية، ط1، 2016م)، ج2، ص231.
([6]) يستفاد هذا التقسيم من المادة (58) من القانون التي تشترط لافتتاح إجراءات التسوية الوقائية أن يكون المدين متوقفًا عن الدفع أو يتوقع عدم سداد ديونه في مواعيد استحقاقها، أو كان لديه عجز في المركز المالي، وقد فسرت المادة الأولى العجز في المركز المالي بألا تكفي أموال المدين لسداد ديونه.
وقد اشترطت المادة (97) لافتتاح إجراءات إعادة الهيكلة أن يكون المدين متوقفًا عن الدفع أو في حالة عجز في المركز المالي. وهو ما يحتمل تعثر المدين ونقص السيولة لديه فيتوقف عن الدفع، أو إفلاسه ومجاوزة ديونه لأمواله وهو ما عبر عنه القانون بالعجز في المركز المالي. انظر: عبد الفضيل محمد، شرح قانون الإفلاس، ص34.
([7]) انظر: عبد الله بن شاس، عقد الجواهر الثمينة، تحقيق: حميد لحمر (بيروت: دار الغرب الإسلامي، ط1، 2003م)، ج2، ص487؛ منصور البهوتي، كشاف القناع، تحقيق: هلال مصيلحي (الرياض: مكتبة النصر الحديثة، [د.ت])، ج3، ص423.
([8]) محمد الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفة معاني المنهاج (بيروت: دار الكتب العلمية، 1994م)، ج3، ص97.
([11]) مسلم بن الحجاج النيسابوري، صحيح مسلم، تحقيق: محمد عبد الباقي (القاهرة: مطبعة الحلبي، 1374هـ/1955م)، كتاب المساقاة، باب استحباب الوضع من الدين، ج3، ص1191، حديث رقم 1556.
([12]) مالك، الموطأ، تحقيق: محمد عبد الباقي (بيروت: دار إحياء التراث العربي، 1406هـ/1985م)، كتاب الوصية، باب جامع القضاء وكراهيته، ج2، ص770، حديث رقم 8؛ البيهقي، السنن الكبرى، كتاب التفليس، باب الحجر على المفلس، ج6، ص81، حديث رقم 11265؛ قال الألباني: هذا إسناد محتمل للتحسين. انظر: إرواء الغليل (بيروت: المكتب الإسلامي، ط2، 1985م)، ج5، ص 262.
([14]) ابن عابدين، حاشية على الدر المختار (مصر: مطبعة الحلبي، ط2، 1386هـ/1966م)، ج 6، ص 150.
([15]) البيهقي، السنن الكبرى، تحقيق: محمد عبد القادر (بيروت: دار الكتب العلمية، 1424هـ/2003م)، كتاب العتق، باب من أعتق شركًا له في عبد وهو موسر، ج 10، ص467، حديث رقم 21337، وقال: هذا منقطع، وحكم على ضعفه من وجوه أخرى.
([17]) محمد أبو زهرة، تاريخ المذاهب الإسلامية (القاهرة: دار الفكر العربي، [د.ت])، ص318.
([18]) محمد مطلق عساف، "العملات المشفرة في ضوء مقاصد الشريعة الإسلامية عملة Bitcoin أنموذجًا"، مجلة كلية الشريعة والدراسات الإسلامية جامعة قطر، مج36، ع2 (2019)، ص21-48.
([19]) ابن عابدين، حاشية على الدر المختار، ج6، ص151؛ مصطفى الرحيباني، مطالب أولي النهى (بيروت: المكتب الإسلامي، ط2، 1994م)، ج3 ص236.
([20]) السرخسي، المبسوط، ج13، ص197؛ محمد بن رشد، بداية المجتهد (القاهرة: دار الحديث، 2004م)، ج5، ص252؛ علي الماوردي، الحاوي الكبير (بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1999م)، ج6، ص267؛ إبراهيم بن مفلح، المبدع شرح المقنع (بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1997م)، ج4، ص114.
([21]) يراد بالامتياز الأولوية التي يقررها القانون لحق معين مراعاة منه لصفة هذا الدين، وينقسم إلى: امتياز عام يرد على جميع أموال المدين كالدين المستحق للعمال ومن تجب نفقتهم على المدين، وامتياز خاص كامتياز المصروفات القضائية التي أنفقت لمصلحة الدائنين في بيع أموال المدين. انظر: إبراهيم سيد، الوسيط في شرح القانون المدني الكويتي، ج4، ص476.
([22]) علي يونس، الإفلاس والصلح الواقي منه (القاهرة: مطبعة عين شمس، 1991م)، ص200.
([24]) أحمد خليل، الإفلاس والصلح الواقي منه في قانون التجارة الكويتي (القاهرة: دار الكتب والدراسات العربية، 2020م)، ص82.
([25]) أبو بكر الكاساني، بدائع الصنائع (بيروت: دار الكتب العلمية، ط2، 1986م)، ج6، ص168؛ محمد الخرشي، شرح مختصر خليل (القاهرة: المطبعة الأميرية، ط2، 1317هـ)، ج5، ص251؛ الماوردي، الحاوي الكبير، ج6، ص41؛ عبد الله بن قدامة، المغني (الرياض: دار عالم الكتب، ط3، 1997م)، ج6، ص532.
([26]) انظر: علي حيدر، درر الحكام في شرح مجلة الأحكام (بيروت: دار الجيل، ط1، 1991م)، ج2، ص123؛ محمد بن عرفة الدسوقي، حاشية على الشرح الكبير (بيروت: دار الفكر، [د.ت])، ج5، ص249؛ محمد بن بهادر الزركشي، المنثور في القواعد الفقهية، تحقيق: تيسير فائق (الكويت: وزارة الأوقاف، ط2، 1985م)، ج2، ص398؛ عبد الله بن قدامة، الكافي (بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1994م)، ج2، ص75.
([27]) علاء الدين السمرقندي، تحفة الفقهاء (بيروت: دار الكتب العلمية، ط2، 1994م)، ج3، ص38؛ أحمد القرافي، الذخيرة (بيروت: دار الغرب، ط1، 1994م)، ج8، ص71؛ ابن قدامة، المغني، ج6، ص427.
([28]) أحمد القدوري، التجريد (القاهرة: دار السلام، ط2، 2006م)، ج6، ص2794؛ القرافي، الذخيرة، ج8، ص94؛ الماوردي، الحاوي الكبير، ج15، ص104؛ ابن قدامة، المغني، ج6، ص466.
([29]) النووي، روضة الطالبين، تحقيق: زهير الشاويش (بيروت: المكتب الإسلامي، 1991م)، ج4، ص74؛ ابن قدامة، المغني، ج6، ص532.
([33]) عثمان الزيلعي، تبيين الحقائق (القاهرة: المطبعة الأميرية، ط1، 1314هـ)، ج5، ص202؛ الدسوقي، حاشية على الشرح الكبير، ج3، ص538؛ الماوردي، الحاوي الكبير، ج6، ص268؛ علي المرداوي، الإنصاف، تحقيق: عبد الله التركي، عبد الفتاح الحلو (القاهرة: دار هجر، ط1، 1995م)، ج13، ص305.
([34]) انظر: أحمد بن حجر، فتح الباري (بيروت: دار المعرفة، 1379هـ)، ج5، ص63؛ بدر الدين العيني، عمدة القاري (بيروت: دار إحياء التراث، [د.ت])، ج12، ص240.
([36]) البخاري، محمد بن إسماعيل، صحيح البخاري، تحقيق: محمد زهير الناصر (بيروت: دار طوق النجاة، ط1، 1422هـ) كتاب في الاستقراض وأداء الديون والتفليس، ج3، ص118، حديث رقم 240؛ مسلم، صحيح مسلم، كتاب المساقاة، باب من أدرك ما باعه عند المشتري وقد أفلس، ج3، ص 1193، حديث رقم 1559.
([38]) بهرام المالكي، الشرح الوسط على خليل (المغرب: مركز نجيبويه لخدمة التراث، ط1، 2008م)، ج4، ص151.
([40]) ابن قدامة، المغني، ج6، ص562.
([49]) الكاساني، بدائع الصنائع، ج5، ص149.
([52]) محمد الشربيني، مغني المحتاج إلى معرفة معاني المنهاج (بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1994م)، ج2، ص351.
([55]) أبو داود، سنن أبي داود، تحقيق: محمد محيي الدين عبد الحميد (لبنان: المكتبة العصرية [د.ت])، كتاب البيوع، باب الرجل يبيع ما ليس عنده، ج3، ص283، رقم الحديث 3503. الترمذي، سنن الترمذي، أبواب البيوع، باب ما جاء في كراهية بيع ما ليس عندك، ج3، ص526، رقم الحديث 1232، وقال: حديث حسن؛ النسائي، سنن النسائي (بيروت مؤسسة الرسالة،1421هـ/2001م)، كتاب البيوع، باب ما ليس عند البائع، ج7، ص289، رقم الحديث 4613؛ وصححه الألباني، انظر: صحيح الجامع، ج2، ص1209.
([56]) ابن مفلح، المبدع شرح المقنع، ج4، ص16.
([60]) إبراهيم بن علي الشيرازي، المهذب في فقه الإمام الشافعي (بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 1995م)، ج2، ص92؛ البهوتي، كشاف القناع، ج3، ص322.
([61]) حيدر، درر الحكام، ج2، ص288؛ ابن رشد، بداية المجتهد، ج4، ص 95؛ النووي، روضة الطالبين، ج6، ص332؛ ابن قدامة، المغني، ج9، ص247.
([66]) ابن رشد، بداية المجتهد، ج4، ص70.
([67]) الدسوقي، حاشية على الشرح الكبير، ج3، ص282؛ النووي، روضة الطالبين، ج4، ص147. ابن مفلح، المبدع، ج4، ص288. ونسب بعض الفقهاء إلى أبي حنيفة أنه ليس للبائع فسخ عقد البيع، وإنما تباع السلعة ويختص البائع بالثمن، انظر: الماوردي، الحاوي الكبير، ج6، ص266. ولم أقف على هذا القول في كتب الحنفية وإنما يذكرون خلافهم مع الجمهور في حق الفسخ بعد قبض المشتري للسلعة كما سيأتي في المسألة التالية.
([73]) الحسين البغوي، شرح السنة، تحقيق: شعيب الأرناؤوط (بيروت: المكتب الإسلامي، ط2، 1983م)، ج8، ص187.
([78]) ذكره فقهاء الحنفية بهذا اللفظ. انظر: الكاساني، بدائع الصنائع، ج5، ص252. وقد حكم ابن حزم عليه بالوضع. انظر: علي بن حزم، المحلى، تحقيق: عبد الغفار سليمان (بيروت: دار الفكر، [د.ت])، ج6، ص488.
([79]) الكاساني، بدائع الصنائع، ج 5، ص252.
([82]) يحيى بن هبيرة، اختلاف الائمة العلماء (بيروت: دار الكتب العلمية، ط1، 2002م)، ج1، ص350.
([84]) ابن القيم، إعلام الموقعين، تحقيق: مشهور حسن (السعودية: دار ابن الجوزي، ط1، 1423هـ)، ج5، ص528.
([85]) أبو حامد الغزالي، الوسيط في المذهب (القاهرة: دار السلام، ط1، 1417هـ)، ج4، ص21. النووي، روضة الطالبين، ج4، ص148.
([86]) تتحدث المادة السابقة (263) من قانون الإفلاس عن الأحكام المتعلقة بمديونيات المشروعات التي تصنف على أنها صغيرة أو متوسطة وفقًا للقانون (98/2013م) المتعلق بإنشاء الصندوق الوطني لرعاية وتنمية المشروعات الصغيرة والمتوسطة.
([90]) الشربيني، مغني المحتاج، ج3، ص111.
([91]) منصور البهوتي، المنح الشافيات بشرح مفردات الإمام أحمد، تحقيق: عبد الله المطلق (السعودية: دار كنوز إشبيليا، ط1، 2006م)، ج2، ص466.